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    方英召律师,80后,211名校法律毕业生,在职硕士,中国执业律师,上海市律师协会会员。

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上海高院《婚姻家庭纠纷办案要件指南》

第一、二中级人民法院民一庭、民二庭,区县法院民一庭、民三庭,浦东新区法院、黄浦法院民四庭,宝山法院速裁庭,区县法院各派出法庭:
 
  现将由黄浦区人民法院起草,并经我庭多次组织讨论,最后确定的《婚姻家庭纠纷办案要件指南》下发给你们,供你们审理案件时参考。如发现问题,请及时向我们反映。
 
高院民一庭
 
2005年3月4日
 
婚姻家庭纠纷办案要件指南(一)
 
第一部分 解除婚姻关系的办案要件指南
 
  第一条 本要件指南所指的离婚纠纷案件是指当事人依据《中华人民共和国婚姻法》(以下简称婚姻法)有关规定,要求解除当事人之间的婚姻关系的案件。
 
  第二条 解除婚姻关系的主张成立,必须具备下列要件:
 
  (一)婚姻关系合法;
 
  (二)符合婚姻法规定的准予解除婚姻关系的要求;
 
  (三)不存在法律规定的抗辩事由;
 
  (四)不存在解除婚姻关系的妨碍性事实。
 
  [说明]
 
  根据婚姻法及其司法解释的精神,解除婚姻关系一般须具备下列要件:
 
  1、婚姻关系合法。包括合法办理了结婚登记手续,且不属于无效婚姻和可撤销婚姻的情况,以及事实婚姻两种情况。
 
  2、符合法律规定的应准予离婚的要求。我国婚姻法概括性地规定了“感情确已破裂,调解无效,应准予离婚”的标准,同时也列举了确认感情确已破裂的五种情形。只要当事人举证证明夫妻一方或双方有上述行为,即可视为夫妻感情确已破裂。
 
  3、不具有法律规定的抗辩事由。相对方如具有法律规定的抗辩事由,请求方要求解除婚姻关系的主张就不能成立。如现役军人对其非军人配偶离婚的主张,享有法定的抗辩权、女方在特殊情形下对男方在特定期间内的离婚主张的抗辩等。
 
    4、不存在解除婚姻关系的妨碍性事实。主要是指原告撤诉或者按撤诉处理的,没有新情况、新理由,原告在六个月内又起诉的,人民法院不予受理的程序性妨碍。
 
  第三条 婚姻关系当事人提出离婚请求的,提出离婚请求的当事人应当举证证明其婚姻关系合法。
 
  [说明]
 
  婚姻关系合法的基本证据,是双方已经履行了结婚登记手续。如结婚证、婚姻登记机关的结婚证明等,在一般情况下就是合法缔结婚姻的证据。
 
  第四条 主张解除事实婚姻的当事人,应举证证明:
 
  (一)现存婚姻属于事实婚姻;
 
  (二)具有符合法律规定的解除理由和事实。
 
  [说明]
 
  事实婚姻与一般的合法婚姻相比,有几个方面的不同:(1)欠缺结婚的法定形式要件,即未办理或者合法办理结婚登记手续;(2)以夫妻名义公开共同生活,且具有长期共同生活的目的。这是事实婚姻区别于非婚两性关系如通奸、姘居等的重要要件;(3)符合结婚的实质要件,即男女双方均无配偶,已达法定婚龄,无禁止结婚的情形等。
 
  根据1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》(以下简称条例)和最高法院相关司法解释的规定,在条例实施前双方已以夫妻名义共同生活的,按事实婚姻处理。事实婚姻经补办登记手续的,即转化为合法婚姻,当事人可以行使离婚请求权。
 
  未办理结婚登记但男女双方已经以夫妻名义共同生活,嗣后又诉至法院要求离婚的,以条例实施之日为分界点,区别情况分别处理:(1)条例实施前男女双方已符合结婚实质要件的,可认定具有事实婚姻的效力,不必补办登记,可以请求解除婚姻关系;(2)条例实施后,男女双方符合结婚实质要件的,应告知其在案件受理前补办结婚登记之后,方可行使离婚请求权;对拒不补办结婚登记而坚持“离婚”的,按解除同居关系处理。
 
  事实婚姻关系具有婚姻的效力,当事人双方具有夫妻的身份,彼此间的关系适用婚姻法关于夫妻权利义务的规定;同居期间的财产处理问题,有约定的从约定;没有约定者,适用婚姻法关于夫妻财产制的规定。同居期间所生子女为婚生子女;互有配偶继承权。
 
  第五条 判决准予离婚的,应具备下列要件:
 
  (一)感情确已破裂;
 
  (二)经调解无效。
 
  [说明]
 
  准予离婚的法定标准是:第一,夫妻感情确已破裂。审判实务中,应当从婚姻基础、婚后感情、离婚的原因、夫妻关系的现状及有无和好的可能等方面综合分析判断。第二,须经法院调解仍无效。对于调解无效,一方仍坚持己见或双方无法达成一致协议的,则应视为离婚条件已基本成就。
 
  第六条 在审理离婚纠纷中,根据当事人提供的证据和材料,能够认定婚姻无效的,法院应确认婚姻无效。
 
  [说明]
 
  根据婚姻法司法解释(二)的规定,人民法院受理离婚案件后,经审查确属无效婚姻的,法官应当行使释明权,将婚姻无效的情形告知当事人,并依法作出宣告婚姻无效的判决。请求方申请撤诉的,不予准许。
 
  第七条 申请宣告婚姻无效的当事人,应当举证证明:
 
  (一)现存婚姻具有应当被确认为无效的理由和事实存在;
 
  (二)申请人是婚姻当事人或利害关系人;
 
  (三)申请是在法定时限内提出的。
 
  [说明]
 
  婚姻法明确规定了两类婚姻无效的法定情形:一是违反婚姻的实质要件的,包括重婚、有禁止结婚的亲属关系、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病婚后尚未治愈以及未达到法定婚龄等情形;二是违反结婚程序要件的无效婚姻。
 
  根据婚姻法及其司法解释的规定,申请确认婚姻无效的当事人,即在以重婚为由申请宣告婚姻无效的情况下,是当事人及其近亲属和基层组织;在以重婚以外的其它理由申请宣告婚姻无效的情况下,只能是当事人及其近亲属。人民法院根据当事人的申请,依法宣告婚姻无效后,应当收缴当事人的结婚证书,并将已生效的判决书寄送当地婚姻登记机关。
 
  宣告婚姻无效的申请,既可以在婚姻双方当事人生存期间,也可以在一方当事人死亡后一年内提出,此处的一年为除斥期间,婚姻登记机关和法院可以确认宣告。但是,向人民法院申请宣告无效的,申请时法定的无效婚姻情形已经消失的,人民法院不予支持。如结婚时未达到法定婚龄,申请宣告无效时已经达到法定婚龄的,不得以此为由申请宣告婚姻无效。
 
  第八条 申请撤销婚姻的当事人,应举证证明:
 
  (一)现存婚姻是因为胁迫缔结的;
 
  (二)结婚违背当事人的真实意愿;
 
  (三)申请人是拟申请撤销的婚姻关系的一方当事人;
 
  (四)申请未超出法定期限。
 
  [说明]
 
  根据婚姻法的规定,因胁迫而缔结的婚姻可以被撤销。因为可撤销婚姻违背了婚姻自由的基本原则,不是当事人的真实意思表示,是行为人以给另一方当事人或者其近亲属的生命、身体健康、名誉、财产等方面造成损害为要挟,迫使另一方当事人违背意愿而形成的婚姻关系,依法应准予撤销。但可撤销婚姻的撤销权只能由受胁迫的当事人本人行使,由婚姻登记机关或人民法院依法撤销。受胁迫一方撤销婚姻的请求,应当自结婚登记之日起一年内提出。如撤销权人被非法限制人身自由的,应当自恢复人身自由之日起一年内提出请求撤销。
 
  第九条 以重婚为由主张解除婚姻关系的,应举证证明下列事实:
 
  (一)当事人原有合法婚姻关系存在;
 
  (二)合法婚姻关系的当事人有重婚的事实。
 
  [说明]
 
  重婚是指有配偶者又与他人登记结婚,或虽未登记,但事实上确以夫妻名义同居生活的违法行为。在因重婚而离婚的纠纷中,无论哪一方提出离婚,无过错方均有权请求赔偿。
 
  第十条 以有配偶者与他人同居为由而主张解除婚姻关系的,应当举证证明:
 
  (一)有配偶者与他人婚外同居的事实;
 
  (二)申请人是解除婚姻关系的适格申请人。
 
  [说明]
 
  一般认为,同居是指男女两性的共同居住、生活。有配偶者与他人同居与重婚的概念有交叉重合之处,重婚也是有配偶者与他人同居,但两者的主要区别在于:有配偶者与他人同居是指同居时既不办理婚姻登记,对外也不以夫妻名义共同生活;重婚则是指有配偶者与他人同居时办理了结婚登记或对外以夫妻名义生活。
 
  第十一条 以婚姻关系当事人实施家庭暴力而主张解除婚姻关系的,应举证证明:
 
  (一)婚姻关系当事人实施了家庭暴力事实存在;
 
  (二)施暴行为人具有过错;
 
  (三)申请人是解除婚姻关系的适格申请人。
 
  [说明]
 
  家庭暴力是指家庭成员间的一方以暴力或胁迫、侮辱等手段,侵害其他家庭成员的身体、精神等方面的人身权利,并造成一定损害后果的行为。在婚姻案件中的家庭暴力,施暴人与受害人之间存在特定的亲属身份关系,多为配偶关系,并以家庭住所为特定的行为场所。侵害的客体包括有形的身体暴力和无形的精神暴力。主观上行为人存在明显的故意和目的性,一般过失行为不构成家庭暴力。客观上,既可以是积极行为,如殴打、伤害、捆绑、禁闭等暴力行为,或以暴力进行恐吓、威胁、逼迫;也可以是消极的不作为,如使受害人受冻挨饿、不给治病等;同时,暴力行为已达到一定程度,造成了一定的伤害后果,此为家庭暴力与日常的争吵、打闹或造成一定后果的家庭纠纷行为之间的重要区别。
 
  第十二条 以婚姻关系当事人有虐待家庭成员行为而主张解除婚姻关系的,应举证证明婚姻关系当事人有虐待家庭成员的事实。
 
  [说明]
 
  家庭暴力与虐待虽然在行为主体、客体、过错程度、外在表现形式及后果上基本一致,但两者仍有区别,是两类不同的行为,家庭暴力通常是偶发性和间断性的,虽可造成一定后果但尚不严重;而虐待是一种后果较为严重,并具有持续性、经常性的暴力行为。
 
  第十三条 以遗弃家庭成员为由而主张解除婚姻关系的,应当举证证明夫妻一方有抛弃他方或家庭其他成员的事实。
 
  [说明]
 
  遗弃,一般是指婚姻关系当事人无正当理由,不履行对家庭成员,包括对夫或妻以及家庭的其他成员的扶养、抚育、赡养义务,且持续一定的期限的。
 
  第十四条 以婚姻关系当事人恶习不改而主张解除婚姻关系的,应举证证明当事人有赌博、吸毒等不改正的恶习。
 
  [说明]
 
  一方具有赌博、吸毒、不务正业、不履行家庭义务、卖淫嫖娼、酗酒等恶习,虽经亲属、基层调解组织或有关单位劝说、调解、教育仍不改正的,往往使夫妻间产生矛盾,感情难以维系,夫妻共同生活不能,从而导致夫妻感情彻底破裂。在审判实践中,对于情节较轻,一贯表现尚可的,应促其悔改,争取和好。如无过错方对感情和婚姻已失去信心,确无和好可能的,应认为离婚的条件已基本成就。
 
  第十五条 因分居而主张离婚的,当事人应当举证证明:
 
  (一)夫妻双方因感情不和而分居已满两年;
 
  (二)夫妻关系确无和好可能。
 
  [说明]
 
  分居是指夫妻未共同生活,互不履行夫妻之间的权利与义务,夫妻关系已名存实亡。分居的原因必须是夫妻感情不和,而不是工作、学习等原因客观上造成夫妻分居,而且分居期限必须满两年。如果双方因感情不合分居满两年的,一方坚持要求离婚,并经调解和好无望的,应视为确无和好可能。
 
  第十六条 因宣告失踪而主张离婚的,当事人应举证证明对方已被宣告失踪。
 
  [说明]
 
  根据《民法通则》的相关规定,从配偶一方离开家庭住所且与家庭无通讯联系之时起算,下落不明满两年的,法院依其利害关系人的申请,经公告查找确无下落的,即可宣告失踪人失踪。夫妻一方失踪,客观上已不能履行对家庭、子女和配偶的责任,婚姻关系已名存实亡,对其配偶提出的离婚请求,由于只处理离婚问题,而无法涉及财产分割子女抚养,故一般应判决准予离婚。
 
  第十七条 依婚姻法对军婚特殊保护的规定而对解除婚姻关系的主张提出抗辩的,应举证证明:
 
  (一)提出抗辩一方为现役军人;
 
  (二)主张解除婚姻关系一方不是现役军人;
 
  (三)提出抗辩一方不存在法定的重大过错。
 
  [说明]
 
  根据婚姻法的规定,在军人无重大过错的情况下,非经军人同意,法院不得判决解除军人婚姻。因此,现役军人可以据此提出不同意解除婚姻关系的抗辩。在审理此类案件时,法院要考虑下列情形:(1)一方为现役军人,即提出抗辩一方是在中国人民解放军服现役、具有军籍的干部与战士,包括中国人民武装警察部队的干部与战士。在军队工作未取得军籍的人员及退役、复员和转业人员不属于此范围;(2)现役军人的配偶提出离婚,是指非军人配偶向现役军人提出离婚,但双方均为现役军人或现役军人向非军人配偶方提出离婚的,不受此限;(3)现役军人没有法定的重大过错情节。根据婚姻法及司法解释,军人一方有重大过错,是指重婚或与他人婚外同居;实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员;有赌博、吸毒等恶习屡教不改;其他重大过错导致夫妻感情破裂的行为。
 
  第十八条 依婚姻法对女方的特殊保护规定而提出不同意解除婚姻关系抗辩的,应当举证证明:
 
  (一)解除婚姻关系主张的提出是在女方怀孕、分娩或中止妊娠等特定时期内;
 
  (二)不存在法院确有必要受理男方的离婚请求的情况。
 
  [说明]
 
婚姻法根据保护妇女儿童合法权益的原则,规定对怀孕期间和分娩后、堕胎后的妇女,在一定时间内男方不得提出离婚请求;适用该规定,应考虑以下几个条件:(1)男方提出离婚请求时,女方是在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后的6个月内的期间之内;(2)限制的主体只能是男方,即女方在此期间提出离婚的或双方自愿离婚的,不受限制;(3)限制的权利是男方的诉权,而不是剥夺其诉权,期限一旦届满,其离婚诉权自行恢复;(4)在特殊情况下,如法院认为确有必要的,仍然可以受理男方的离婚诉讼。所谓“确有必要”,一般是指男方提出离婚是因为双方确有不能继续共同生活的重大、紧迫的事由,男方坚持要求离婚,如不及时受理,会造成矛盾激化,甚至危及生命安全。此时,法院可受理男方的离婚请求,但是否准予离婚,仍应根据法律规定作出处理。
 
 
 
上海市高级人民法院民一庭
 
关于下发《侵权纠纷办案要件指南》的通知
 
第一、二中级人民法院民一庭、民二庭,区县法院民一庭、民三庭,浦东新区法院、黄浦法院民四庭,宝山法院速裁庭,区县法院各派出法庭:
 
  现将由上海市长宁区人民法院起草,并经我庭多次组织讨论,最后确定的《侵权纠纷办案要件指南》下发给你们,供你们审理案件时参考。如发现问题,请及时向我们反映。
 
高院民一庭
 
2005年3月4日
 
 
 
侵权纠纷办案要件指南
 
  
 
第一条 (本指南的适用范围)
 
  本部分所称侵权纠纷,是指请求方因人身或财产受到侵害,而请求加害方承担侵权责任的纠纷。
 
  [说明]
 
  目前,作为确定侵权行为基准的法律,主要是1986年制定的《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》),《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国产品质量法》、《交通安全法》、《医疗事故处理条例》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》以及最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释等。这些法律、司法解释等共同构成了中国现行的侵权法体系。
 
  第二条 (侵权纠纷的主要争议焦点)
 
  一般侵权纠纷的当事人围绕下列要件事实举证:
 
  (一)当事人主张的受侵权行为损害的权益是否存在;
 
  (二)当事人主张的侵权行为;
 
  (三)抗辩事由是否存在;
 
  (四)侵权责任的承担方式是否符合法律规定。
 
  [说明]
 
  在实践中,当事人对侵权纠纷的争议主要围绕侵权行为构成要件来进行。因此,在审理案件中,主要关注点应当集中在构成要件上。根据我国现行法律规定,侵权请求权的存在一般须具备以下要件:
 
  1、请求方享有受侵权行为法调整之权利或法益。此为侵权请求权之基础所在。权利主要指请求方的人身或财产权利,法益主要指保护他人之法律所生之法律上之利益。
 
  2、相对方是否成立侵权行为。
 
  3、相对方是否具各侵权法上之抗辩事由。主要包括:违法阻却事由(主要包括:无因果关系、正当防卫、紧急避险、不可抗力、第三人过错、受害人同意与自愿承受危险等)及法定免责事由等。
 
  4、侵权责任的承担方式符合法律的规定。其一,责任的承担方式必须是侵权法规定的形式,除此之外的民事责任形式不得请求适用;其二,侵权的民事责任有多种形式,当事人可择一或并用,但适用不同形式的民事责任,除需证明前述各要件事实外,还需同时证明各民事责任适用所要求的要件。
 
  第三条 (请求方的举证责任)
 
  请求方请求人民法院判令相对方承担侵权的民事责任的,一般应举证证明:
 
  (一)合法权益受侵害;
 
  (二)相对方存在侵权行为;
 
  (三)侵权行为与损害结果存在因果关系;
 
  (四)请求方主张的责任承担方式所应具备的事由。
 
  [说明]
 
  请求方系基于侵权请求权主张相对方承担侵权的民事责任。故侵权请求权之成立与否,应由请求方负担举证责任。
 
  鉴于侵权法所调整的侵权行为形式、内容的多样性,应当注意,侵权法没有也不可能穷尽侵权行为的全部形式,要件规范则更是抽象侵权纠纷之一般情况。法官在具体侵权个案的审理过程中,应在法律原则与民事司法政策的指导下,从个案具体情况出发,能动适用法律。
 
  第四条 (否认请求权成立一方的举证责任)
 
  相对方否认请求方侵权请求权的,应根据法律规定的抗辩事由,举证证明该请求权受限制、受阻碍或已消灭的要件事实。
 
  [说明]
 
  相对方可通过主张请求权受限制、受阻碍或已消灭的要件事实,否认请求方侵权请求权之成立。这些抗辩事由除包括指南第2条涉及的侵权行为构成要件上的免责抗辩事由外,还包括:(1)请求方主张的受损害权益不存在或不属侵权法调整;(2)请求方请求人民法院判令相对方承担的民事责任方式不符合侵权法之规定。
 
  此外,实务中还要注意请求权竞合或责任竞合的情况下,当事人就一种请求权得到满足,就不能再主张其他请求权。当然,请求权得到满足不等于其权利的现实实现。因为有些情况下当事人的主张即使得到法院裁判的支持,但也会因为对方的实际清偿能力不足等原因而不能实现。另外,在现行法严格划分民法、刑法、行政法的法律体制下,还可能出现同一行为的法律责任重合问题。由于民法、行政法和刑法保护的利益重点不同,所以在同一行为构成多种不同性质的法律责任时责任间不能相互代替。故在民事责任与其它法律责任并存的场合,相对方不得以存在其它法律责任,作为权利阻碍或消灭的抗辩事由。
 
  第五条 (主张的权益受现行侵权法保护)
 
  请求方只能就现行法律保护的权益受到侵害行使侵权赔偿等请求权。
 
  [说明]
 
  现行侵权法调整之权益,包含权利与法益二方面内容。民法系采列举的方式设定权利,而法律设定的诸多利益均未固化为权利,但因法律专门设有保护之规定,成为法律所保护之利益。故侵权法体系所规范的对象,以权利为原则,以法益为例外。区分权利与法益之关系,对于进行侵权法的法律解释活动意义重大:侵害权利之行为,无论行为人存在故意或过失,均有救济途径;但对于财产利益的损失,侵权行为法并不是一概保护的,原则上仅在行为人故意之场合方予以保护。如对于合同债权的侵害,只有在合同外的第三人明知债权存在而故意侵害的情况下,才要求其承担赔偿相当于合同履行利益的损失。再比如,因他人发生交通事故,造成交通堵塞,而致某人无法及时与预定的签约方签约,导致本来可以得到的利益不能得到的,他仍然不能依据侵权行为法的规定,就这些损失向交通事故的肇事者主张赔偿。这主要是因为,侵权行为法的最重要目的,就是让人在能够预测后果的情况下,对自己的行为承担责任,进而规范自己的行为(当然,在一些特殊情况下,当事人即使无过错的,基于损害分担的考虑,也让他承担责任,但这种责任已经进入社会保障的考虑范围,而不再是传统意义上的侵权责任了)。这也就是自己责任的具体体现。但是,这里的前提是行为人能够预见自己的行为后果,这就是侵权行为法保护的对象一般都只能是所有权、人身权等绝对权,而不一定包含合同债权的原因所在。换句话说,就是所有权、人身权往往是以有形形式存在的,具有较明显的可公示性,行为人在对此类权利实施加害行为时,是可以被当然的推定为是知道自己的行为是在侵害他人权利的。而债权等不具备这个特点。债权是否存在,其内容、范围大小如何等,都不具有公示性,不易被人认识到。因此,无论哪个国家的侵权行为法,对于债权以及权利以外的利益,都不是无条件保护的。倘若不然,人们就很难预测自己的行动会产生什么样的后果。比如,当一个人在打碎了别人一个花瓶的时候,他可以预见到自己侵害了花瓶所有人的权利,但他可能无法预测到这个花瓶的主人已经把这个花瓶卖给了别人,他更无法预见这个花瓶的买主甚至还把花瓶卖给了第三个买主,甚至还可能有更多个后来的买主。从法律上看,就是说,在一个花瓶背后,竟然还潜藏着数个他不知道的债权!而自己的行为既侵害了别人所有权,又侵害了他人的债权,他都要对此承担赔偿责任!如果这样的话,我们每个人无论做什么事,就都要千思万虑,要把所有的情况都考虑好才能行动,否则任何一个看似微小的过失,就可能让你倾家荡。但是,人的能力都是有限的,即使考虑的再周全,也难免会有意料之外的事情发生,即使再谨慎,也还是无法预测什么时候会有什么样的责任会从天而降的。所以,权利和利益的区分,就有其必要性。
 
  目前我国侵权行为法调整之权利主要为财产所有权、财产权有关的知识产权、人身权中生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权等。常见的受侵权行为损害的法益主要为隐私等人格利益。
 
  第六条 (主张合法权益存在的举证责任)
 
  请求方应举证证明受侵权行为损害的合法权益存在的要件事实。
 
  可由人民法院直接依法确认的除外。
 
  [说明]
 
  合法权益的存在,是请求方享有侵权请求权的前提。一般情况下,须请求方举证证明其享有的合法权益于侵权行为发生时,已经存在的要件事实。对于财产所有权、与财产权有关的知识产权等财产权益、荣誉权等非财产权益,实务中可以奖状、证书等权利凭证、权利载体予以证明。但是,在有些情况下,权利受到侵害的直接后果就是权利所依附的物等权利依附物本身的灭失。如在动产被烧毁而不复存在的情况下,受害人要证明其权利存在时,就无法再以占有等公示的情况来直接证明,而只能以他人口头证明等形式来举证。因此,对这里的举证程度不能一概而论,仍然要根据具体案件情况判断。
 
  对于生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、人格尊严权、人身自由权和隐私等其它人格利益,这些被视为“当然权利、绝对权利”的非财产权益,只要是人,就享有这些权利,因此,请求方就此类合法权益的存在,一般不必提供证据证明。
 
  第七条 (提出妨碍性抗辩的举证责任)
 
  相对方以存在权利阻碍性事由为由,认为请求方的主张不能成立的,应举证证明存在符合法律规定的权利阻碍性事由的要件事实。
 
  可由人民法院直接依法确认的除外。
 
  [说明]
 
  权利阻碍性事由系指阻止权利形成的事实。权利阻碍性事实是同权利形成性事实相对应的概念。权利形成规范规定,在满足法律规定的前提条件下一个权利一般应当产生;权利阻碍规范却规定,如果添上一个或数个特定的要素,此权利例外的不产生。
 
  因此,在请求方已举证证明了权利形成规范规定的前提条件的场合下,法官应适用权利形成规范,确认请求方权利之存在。相对方主张在符合权利形成规范要求的场合,该权利形成规范的效果例外的不发生的,必须依权利阻碍规范的要求,证明法律规定的妨碍性要件事实的存在。对除荣誉权以外的非财产权利,法律规定了可为司法认知的特定的权利阻碍性事由。故一般情况下,相对方就此类非财产权利的权利阻碍性事由,不必提供证据。
 
  第八条 (主张权利已消灭的举证责任)
 
  相对方以存在权利消灭性事由为由,主张请求方既往享有的合法权利已消灭的,应举证证明存在符合法律规定的权利消灭性事由的要件事实。
 
  [说明]
 
  权利的消灭应以一个已经产生的权利为前提的,因为只能是一个现存的权利才能被消灭。所以,相对方主张权利消灭性事由可视为其对请求方既往享有的权利的形成事由的认可。主张合法权利已消灭的相对方,应依权利消灭规范的要求,证明法律规定的要件事实的存在。对除荣誉权外的非财产权利,法律规定了可为司法认知的特定的权利消灭事由。故一般情况下,相对方就此类非财产权利的权利消灭性事由,免于提供证据,法官应依法予以直接确认。
 
  第九条 (主张相对方本人对侵权行为承担民事责任的举证责任)
 
  请求赔偿义务人本人对侵权行为承担民事责任的,请求方应举证证明:
 
  (一)赔偿义务人存在违法性的加害行为,但该加害行为系消极行为的除外;
 
  (二)请求方的合法权益受损害的范围与程度,但法律另有规定的除外;
 
  (三)加害行为同损害间有因果关系,但法律另有规定的除外。
 
  [说明]
 
  请求方侵权请求权成立的基础是侵权行为成立的事实。本人侵权行为是侵权行为中最主要、最典型的类型。典型的一般侵权行为的构成要件包括:(1)责任能力;(2)加害行为;(3)加害行为违法;(4)有损害;(5)行为与损害间存在因果关系;(6)具可归责意识状态(过错)。鉴于本人侵权行为的归责原则是过错责任,故原则上,就上述六部分要件事实之举证责任,均应由请求方负担。在具体适用构成要件时,法官应当首先查明将对其他要件产生实质影响的构成要件。合理的构成要件查明顺序为:责任能力、违法性的加害行为、损害、因果关系、意识状态。
 
  第十条 (主张相对方对他人加害行为承担民事责任的举证责任)
 
  请求方主张赔偿义务人对他人加害行为承担民事责任的,应举证证明:
 
  (一)赔偿义务人与他人之间存在法律规定的特定关系;
 
  (二)他人存在违法的加害行为,但该加害行为系消极行为的除外;
 
  (三)请求方的合法权益受损害的范围与程度,但法律另有规定的除外;
 
  (四)加害行为同损害间有因果关系。
 
  [说明]
 
  对他人损害行为责任又称代负责任、替代责任等。就我国现行侵权法规范而言,主要是无民事行为能力或限制民事行为能力的监护人对被监护人加害行为的责任(《民法通则》第133条)。国家机关对其工作人员在执行职务中造成他人损害的责任以及雇主对雇员在执行雇佣事务中造成他人损害的责任,实际上是一种自己责任,不属于为他人承担责任的情况。即雇员从事的工作行为,直接即被视为雇主的行为。比如,公司作为虚拟的“人”,其行为只能通过其员工的行为体现出来。因此,其“行为”也必然只能通过个人行为来体现。
 
  按照民法过错责任和自己责任的原理,一般情况下民事主体只对自己实施的加害行为承担责任。但是为了保护受害人的利益,现行侵权法确认特定民事主体在一定情况下对他人造成的损害承担责任。
 
  第十一条 (因物造成的损害而主张承担民事责任的举证责任)
 
  请求方主张赔偿义务人对物造成的损害承担民事责任的,应举证证明:
 
  (一)赔偿义务人与物之间存在法律规定的特定关系;
 
  (二)损害是因前项所指之物造成;
 
  (三)请求方的合法权益受损害的范围与程度,但法律另有规定的除外;
 
  (四)损害同物的危险或缺陷的实现间有因果关系。
 
  [说明]
 
  侵权法除了调整他人造成的损害之赔偿关系外,还调整物造成损害时赔偿义务人与受害人之间的关系。有关的规则在罗马法中就已经出现。规定所有者、占有者、管束者、保养者等对若干物造成的损害承担民事责任,是近现代民法的通例。做出这样的规定,目的在于保护受害人的利益。
 
  就我国现行侵权法规范而言,对物造成的损害责任的范围目前包括:1、产品质量(民法通则第122条);2、高度危险作业(民法通则第123条);3、环境污染(民法通则第124条);4、施工场所(民法通则第125条);5、建筑物及建筑物上的搁置物、悬挂物、其它设施(民法通则第126条);6、饲养动物(民法通则第127条)等。
 
  第十二条 (加害行为违法性的推定)
 
  人民法院经审查当事人提供的证据,能够确认请求方主张的损害其合法权益的加害行为已成立的,可先推定该加害行为具有违法性。
 
  [说明]
 
  法律对民事权利的界定,就侵权法而言,同时起着两种不同的作用。积极而言,权利是法律对权利的内容及其效力进行界定;消极而言,界定权利之法律实质包含了禁止一般人之侵害内涵。至于法益,本系保护他人之法律,即包括禁止侵害之内涵。故侵害权益,即系违反权益的不可侵之义务,而构成违反法律禁止规定的违法。因此,加害行为侵害他人合法权利的,除有阻却违法事由存在外,人民法院可直接推定加害行为具有违法性。
 
  实践中应当注意以下两点:(1)违法性,是指加害行为而非加害结果。(2)加害行为侵害合法权益可以直接被推定为不法,这是一般原则;在存在违法阻却事由的场合,例外地不为违法。故从行为意义上的举证责任分配来分析,请求方应首先证明存在加害权益行为之事实(表见证明),进而由法官推定违法;被告则应就违法阻却事由负举证责任。
 
  第十三条 (主张存在违法阻却事由的举证责任)
 
  赔偿义务人主张存在阻却违法性的事由,否认加害行为违法性的,应举证证明存在阻却违法事由的要件事实。
 
  [说明]
 
  侵害他人权益的行为原则上可推定其违法性,但法律规定某些可阻却其违法性的事由,其法律效果在于抗辩加害行为之违法性。违法阻却事由一般包括正当防卫、紧急避险、不可抗力、第三人过错、受害人同意与自愿承受危险等。但是,违法性阻却事由并不等于免责事由,阻却了违法性也不当然意味着不需要承担责任。如根据民法通则关于公平责任的规定,即使当事人都没有过错的,也要各自承担部分责任。
 
  依现行侵权法规定,正当防卫、紧急避险和不可抗力在民法通则中已经有明确规定。司法实务中,将受害人同意与自愿承受危险作为抗辩事由一般没有争议,如:医疗行为。需要注意的是受害人同意的内容不得违反法律、社会公共利益和社会公德,否则不发生免除加害人民事责任的效果。
 
  第十四条 (损害存在的举证责任)
 
  请求方主张存在财产损害的,应举证证明存在财产损害的要件事实。
 
  请求方主张存在非财产损害的,应举证证明存在非财产损害的要件事实。可由人民法院直接推定的除外。
 
  请求方主张存在现实威胁的,应提供证据证明其合法权益受到现实威胁的要件事实。
 
  [说明]
 
  损害是指因他人的加害行为或者物的内在危险或缺陷之实现而遭受的人身或财产方面的不利后果。损害亦是区别侵权责任与无因管理和不当得利责任的重要标志。
 
  一般而言,请求方应当对财产损害的范围、程度进行举证。但是在请求方主张一些特别的非财产损害存在的场合,法官应直接确认所谓的“行为诉因”,主要是侵害人格权尤其是侵害名誉权、姓名权、肖像权、人身自由权和隐私等人格利益的案件中,法律当然认定“名义上的损害”存在,无须举证。
 
  还应注意,从更广泛的意义上看,损害也可以包括现实威胁。所谓现实威胁,是指权利人的人身或财产直接面临的遭受损失的威胁。在此情况下,损失虽然尚未发生,但已具有现实可能性,随时可能发生。因此,受到现实威胁的人可以请求停止侵害、消除危险、排除妨害。
 
  第十五条 (推定存在的因果关系)
 
  法律规定的应由赔偿义务人证明因果关系不存在的,赔偿义务人如不能举证以否认因果关系的存在,人民法院可推定因果关系存在。
 
  [说明]
 
  本人实施一定行为造成他人损害的,本人的加害行为应当是损害发生的原因;即使是对他人的行为或者物造成的损害承担民事责任,请求方也应当证明他人的行为是损害发生的原因或者物的内在危险(缺陷)的实现是损害发生的原因。因果关系通常应当由受害人进行举证和证明,但是法律规定要求行为人就其行为(如共同危险行为,医疗行为,环境污染等)与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任,如果被告不能证明因果关系不存在,法官则应推定因果关系存在。对于不作为行为与损害之间的因果关系证明,受害人只要证明盖然性即可。
 
  第十六条 (符合法律规定的责任方式)
 
  请求方主张赔偿义务人按照特定方式承担侵权责任的,该责任方式应当符合法律规定。
 
  [说明]
 
  民法通则规定了赔偿损失等民事责任方式。侵权法作为责任法,一般被视为处理已经发生的损害的消极规范,在损害为现实威胁的场合还具有积极预防功能。随着侵权法理论的发展,进一步认为侵权行为法除了具有补充功能外,还有分散损失与平衡社会利益的功能,教育、惩戒以及预防损害发生、防治损害扩大的功能。法律规定的侵权民事责任即是追求上述法律价值的结果。民法通则已对侵权的民事责任作出了具体规定,请求方只能请求人民法院适用有明确规定的方式,不得在规定的方式之外主张其它的责任形式。比如,在名誉权受到侵害的情况下,受害人也不能要求加害人用张贴“大字报”的形式,向其赔礼道歉等。即使加害人是采用张贴大字报的形式侵害其名誉的,也同样如此。
 
  第十七条 (判断侵权责任范围的因果关系与适用具体责任方式的一般方法)
 
  人民法院应运用法规意旨理论,在民事法律的基本原则和司法政策指导下,考虑案件的侵权行为构成、抗辩事由,并依据责任适用方式所要求的要件事实,对侵权责任范围之因果关系的成立与否进行判断,综合确定具体责任方式的适用。
 
  人民法院对侵权责任范围的因果关系加以判断和适用具体责任方式的过程和理由应当公开。
 
  [说明]
 
  明确区分责任成立的因果关系和责任范围的因果关系的进一步的意义在于:在这两个因果关系领域内需要讨论的事项是不一样的。在责任成立的因果关系领域,讨论之目的在于是否侵权行为之构成与否。故因果关系之成立并非终局因素,其理由为:侵权法以过错责任为原则,有关违法以及意识状态之可归责与否的判断亦需在责任成立的领域内加以讨论;而在责任范围的因果关系领域,重点则是落在法律因果关系的讨论上,即:在侵权法意义上的侵权责任已成立之前提下,相对方应承担何种程度与范围的赔偿责任问题(此亦为要件之所以将此项内容定位于此,而非紧接责任成立的因果关系之后的原因)。
 
  损害应否赔偿,认定有无责任成立之因果关系只是第一步,法官必须再探究请求方求偿之损害是否在相对方责任范围之内。司法实践中,除法律明确规定了责任范围的场合,合乎法律规定的责任范围的确定经常是法官自行判断之结果。因此,应考虑案件的侵权行为构成、抗辩事由、并依据责任适用方式所要求的要件事实,对侵权责任范围之因果关系是否成立进行判断,综合确定适用的具体责任方式。
 
  第十八条 (请求适用损害赔偿救济方式的举证责任)
 
  请求方请求人民法院判令相对方承担损害赔偿责任的,应举证证明侵权行为造成请求方财产损害或非财产损害的要件事实。
 
  [说明]
 
  损害赔偿的民事责任方式是指:判令责任主体通过支付一定数额的金钱的方式承担对受害人的损害予以救济的义务。
 
  损害赔偿是主要的承担侵权的民事责任的方式,但不是唯一的方式,也不是必然的方式。比如,在仅仅构成侵害的危险而尚未实际发生损害的,就应当适用排除妨害、消除危险的责任方式。也就是说,适用损害赔偿责任的前提是请求方存在财产或非财产损害的事实。按照“谁主张谁举证”的原则,一般情况下受害人应当对损害包括损害的范围、程度以及具体的数额进行举证。但是在一些特别案件中,法律当然认定“名义上损害”存在,无须举证。在这样的案件中,即使受害人不对特别损害进行举证也可以得到“名义上的赔偿”即安抚性质的象征性赔偿。此外,特别法对某些案件中的人身损害或财产损失的赔偿数额做出了具体规定的,相对方也无须举证。
 
  法律规定无须举证的通常包括两种情况:(1)对名誉权、隐私权、人身自由权、姓名权、肖像权和其它人格权、人格尊严进行侵害造成的一般的精神损害。对于这种精神损害无须举证,受害人就可以得到适当的赔偿。但是对重大精神损害和财产损失则需要举证。(2)特别法对某些类别的侵权损害赔偿(如空难事故)有具体规定的,受害人或其近亲属也无须对特定的损害进行举证。
 
  第十九条 (财产损害赔偿的范围)
 
  请求方可就下列财产损害,请求人民法院适用全部赔偿的原则,判令相对方承担全额赔偿责任:
 
  (一)直接财产损失;
 
  (二)符合法律规定的间接财产损失。
 
  [说明]
 
  全部赔偿原则,是确定侵权损害赔偿的基本准则,该原则的内容是赔偿范围的大小取决于损失的大小,即赔偿范围依据损失范围确定,损失多少就赔偿多少。可诉求赔偿的财产损失包括实际损失(直接损失)和间接损失(可得利益损失)。赔偿的范围原以直接损失为限。
 
  不过,在特定条件下,对合理间接损失也应予以赔偿。应注意的是间接损失的赔偿有两条限制:其一,必须是合理的间接损失,而不是无限扩大的间接损失;其二,对间接损失的赔偿以法律法规有规定者为限。
 
  第二十条 (确定精神损害赔偿数额的一般方法)
 
  请求方请求人民法院判令相对方对法律未明确数额的精神损害承担赔偿责任的,人民法院应根据以下因素确定请求方遭受的精神损害的赔偿数额:
 
  (一)相对方意识状态的可归责程度,法律另有规定的除外;
 
  (二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;
 
  (三)侵权行为所造成的后果;
 
  (四)相对方的获利情况;
 
  (五)相对方承担责任的经济能力;
 
  (六)受诉法院所在地平均生活水平。
 
  [说明]
 
  最高人民法院颁布的相关司法解释已经明确认可了精神损害赔偿的合理性。但精神损害是一种不可计量的无形损害,金钱赔偿也并不是给精神损害“明码标价”,两者之间不存在等价交换的对应关系。实践中,法官主要是从国家的经济文化发展水平和社会的一般价值观念出发,对精神损害的程度、后果和加害行为的可归责性及其道德上的可谴责性作出主观评价,即由法官行使裁量权确定具体案件的赔偿数额。要注意非财产损害赔偿与财产损害赔偿的不同作用,体现非财产损害赔偿的抚慰功能、惩罚功能和调整功能。
 
  此外,还应注意非财产损害赔偿是相对于财产损害赔偿而言的,主要是精神损害赔偿,但也不限于此。赔礼道歉、消除影响等,也属于此类补偿性救济方式。并且这些责任方式在轻度的非财产损害中应优先适用。
 
  第二十一条 (主张过失相抵的举证责任)
 
  相对方以请求方对损害事实的发生和后果有过错为由,请求减轻或免除赔偿责任的,应举证证明损害的发生或损害后果的扩大系由请求方过错行为导致的要件事实,但请求方的行为系消极行为的除外。
 
  [说明]
 
  我国民法通则第131条对过失相抵做出了规定:受害人对损害发生有过错的,应当依据其过错的大小减轻直至免除加害人或对损害负有赔偿义务的人的责任。现行侵权法规定过失相抵的规则,实际上贯彻了自己责任原则,即加害人对自己有过错的行为导致的损害承担责任,受害人也对自己的过错导致的损害或者损害之扩大承担责任。
 
  在请求方对自己的损失有过错的行为是消极行为的场合,相对方虽无需为证明消极行为之存在举证,但仍需就请求方负有某种作为义务承担举证责任。
 
  实务中要注意过失相抵规则的适用范围与说理措词。过失相抵规则不仅适用于过错侵权的案件,它也被侵权法实践扩展运用到无过错责任领域。因此,本条规定不仅适用于过错侵权案件也适用于无过错侵权案件。但是法律法规对受害人的过错要求做出特别规定(如要求受害人有故意或者重大过失)的应当优先适用特别规定。另外,判决书说理措词中不要使用“混合过错,共同过错”等提法,因为这种提法容易产生请求方同相对方对损害结果都有过错的认识,且不能够包含无过错责任情况下的与有过失的情形,没有表示出过失相抵制度的核心目的是:对自己的损失有过错的请求方不能当然地从相对方那里获得完全的损害赔偿。
 
  第二十二条 (为他人利益或共同利益遭受损害的责任分担)
 
  主张自己的损害是为了对方的利益或者共同的利益而发生的,并请求人民法院判令相对方分担损失的,请求方应举证证明该损害系为对方的利益或者共同利益进行的活动所致的要件事实。
 
  [说明]
 
  最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第157条规定:“当事人对造成损害均无过错,但一方是在为对方的利益或者共同利益进行的活动的过程中受到损害的,可以责令对方或者受益人予以经济补偿。”对于本条规定的情况,一方要求对方分担责任的,一般应举证证明该损害系为对方的利益或者共同利益进行的活动所致的要件事实。实务中要注意:1、分担损害的规则只适用于过错责任归责的场合而不适用于无过错责任归责的场合。在无过错责任归责中,如果符合其它构成要件的要求,相对方是否有过错根本无需进行法律评价,其即应承担相应的责任。2、分担责任可以是等额分担,也可以是非等额的分担。如何进行分担,可以参照请求方受有损害的原因,损害的程度,双方获利的情况,相对方承担责任的经济能力,受诉法院所在地平均生活水平等因素。
 
  第二十三条 (请求适用停止侵害责任的举证责任)
 
  请求方请求人民法院判令相对方承担停止侵害责任的,应举证证明侵权行为仍在进行的要件事实。
 
  [说明]
 
  民法通则规定了停止侵害的民事责任方式。停止侵害适用于各种正在进行的侵权行为,对于已经终止和尚未实施的侵权行为不适用停止侵害的民事责任方式。停止侵害的民事责任方式与物上请求权存在部分竞合。如果针对的是对物权性质的权利之加害行为,停止侵害既可以认为是一种侵权民事责任的适用方式,也可以认为是物上请求权的行使。但是这种竞合的意义更多地体现在理论上,对于司法实践的影响不大,法官在判决说理时给予注意即可。
 
  请求方主张适用停止侵害的,一般应举证证明当事人的侵权行为仍在进行中(是行为的持续而非行为结果的持续)的要件事实。
 
  第二十四条 (请求适用排除妨碍、消除危险责任的举证责任)
 
  请求方请求人民法院判令相对方承担排除妨碍、消除危险责任的,应举证证明侵权行为对请求方之合法权益构成妨碍或现实威胁的要件事实。
 
  [说明]
 
  侵权行为法在损害为现实威胁的场合还具有积极预防功能。近晚的侵权行为法理论认为侵权行为法应体现预防损害发生、防治损害扩大的功能。消除危险和排除妨害也是民法通则已经规定的民事责任方式。同停止侵害的民事责任方式一样,当其适用于对物权性质的权利之侵害的案件时,会产生与物上请求权相竞合的问题,法官在判决说理时应予以注意。
 
  请求方主张适用消除危险的,一般应举证证明相对方的行为对其人身和财产安全造成威胁,或存在侵害其人身或财产现实可能性的要件事实。请求方主张适用排除妨害的,一般应举证证明相对方的行为妨害其合法权益之正常行使的要件事实。
 
  第二十五条 (请求适用返还财产、恢复原状责任的举证责任)
 
  请求方请求人民法院判令相对方承担返还财产、恢复原状责任的,应举证证明符合法律规定的请求方合法权益不能正常行使的要件事实。
 
  [说明]
 
  返还财产、恢复原状均为民法通则已经规定的民事责任方式。在侵权行为法中,返还财产是指判令非法侵占他人财产的加害人等将侵占的财产返还给权利人的一种民事责任方式。恢复原状是指判令毁损他人财产的加害人等通过修理等手段使受到损坏的他人财产恢复到受损坏前状况的一种民事责任方式。
 
  请求适用返还财产责任的实务中应注意:(1)标的物能够返还的,就应适用返还财产责任。因为具体的财产对于所有权人而言,还不仅仅是一个财产价值的问题,还具有财产本身的价值和意义问题。侵占财产,只有返还财产即返还原物,才能够保障受害人收受到损害的权利的全部恢复。(2)修理属于恢复原状的一种方式。如果修理无法达到受损坏前的价值,除了尽力修复和恢复原状外,相对方还应当对减损的价值予以赔偿。如果通过修理的方式恢复原状使得财产的价值显著超过受损坏前的价值,则可以判决受害人予以适当补偿(损益相抵规则的适用)。如果侵占的财产已经不存在或者进行修复已经没有经济上的合理性,则不应适用返还财产、恢复原状的民事责任方式
 
  第二十六条 (请求适用消除影响、恢复名誉、赔礼道歉责任的举证责任)
 
  请求方请求人民法院判令相对方承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉责任的,应举证证明侵权行为造成请求方非财产损害的要件事实。
 
  消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的方式及内容由人民法院决定。
 
  [说明]
 
  赔礼道歉、消除影响、恢复名誉责任的适用,贯彻了民事责任方式与侵权行为(或损害)的性质相对应的司法政策。人民法院对于姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权和受公共利益及社会公德保护的隐私及其它人格利益等受到侵害的,应强调赔礼道歉、消除影响、恢复名誉为不可或缺的民事责任方式。
 
  主张适用上述责任的当事人一般仅须证明存在符合法律规定的侵权行为的要件事实,至于其因此所致之非财产损害的范围和程度等,可由人民法院依法推知。
 
  赔礼道歉适用于姓名权、肖像权、人格尊严权、人身自由权等受到侵害的情况。赔礼道歉可以公开进行,也可以不公开进行,上述责任具体如何适用由法官依据个案的具体情况确定。消除影响、恢复名誉的民事责任方式主要适用于侵害名誉权、荣誉权的情况,一般不适用于侵害隐私的情况。因为消除影响、恢复名誉应当是公开进行的,而这种公开消除影响和恢复名誉又可能进一步披露受害人的隐私,造成进一步的损害。
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